Una dipendente ha richiesto congedo straordinario ai sensi dell’art. 42, comma 5, D.lgs. n. 151/2001 per la propria nonna, riconosciuta portatrice di handicap in situazione di gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3, L. 104/1992. Come noto, il D.lgs. n. 151/2001 sancisce una tassativa scala di priorità tra i familiari della persona da assistere nella concessione del beneficio e anche successive pronunce giurisprudenziali hanno ribadito la non modificabilità della suddetta scala di priorità ed il passaggio del beneficio in capo ad altro familiare solo in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti del familiare posto dalla norma al livello superiore. Nel caso in esame, la dipendente sarebbe l’ultima beneficiaria avente diritto in quanto parente entro il terzo grado della persona da assistere. La norma parla espressamente di familiari “conviventi” e pertanto, fermo restando l’elenco delle priorità disciplinate dalla legge, ci si chiede: seguendo l’ordine tassativamente stabilito dalla legge, ad avere diritto al congedo sarebbero prima i figli della persona da assistere (coniuge e genitori sono deceduti) e poi la dipendente (nipote); nel caso di specie però non vi sono familiari conviventi con la persona da assistere, se non la dipendente (nipote). Pertanto, ci si chiede se la priorità in questo caso è sempre ascrivibile ai figli, pur se non conviventi con la disabile per varie motivazioni (dimoranti altrove o comunque non in situazione idonea per instaurare la convivenza), oppure se la scala di priorità è riferita solo ai familiari conviventi e, quindi, nel caso in esame, potrebbe beneficiarne la nipote, che è l’unico familiare convivente con la persona da assistere?
Il dubbio nasce in quanto, qualora la norma volesse riferire la scala di priorità a tutti i parenti viventi della persona da assistere e non ai soli parenti conviventi, si potrebbero generare situazioni contrarie alla tutela del disabile: ad esempio, se la persona da assistere ha figli viventi residenti all’estero, ma convive con una nipote, riserverebbe il beneficio ad uno dei figli che, di fatto, non potrebbe prestare assistenza, a scapito del familiare effettivamente convivente e più facilmente deputato ad assistere il congiunto bisognoso di assistenza.
Requisiti per la fruizione del congedo straordinario retribuito ai sensi dell’art. 42, comma 5, D.lgs. n. 151/2001
Gentile Michele,
per prima cosa grazie per aver scelto Partecipata!
1. Quadro normativo
L’art. 42, comma 5, del D.lgs. 151/2001 riconosce il congedo straordinario retribuito al lavoratore che assiste un familiare con handicap grave ex art. 3, comma 3, L. 104/1992.
La norma prevede una scala tassativa di priorità tra i familiari, nell’ordine:
Il passaggio al livello successivo è ammesso solo in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti del familiare posto dalla norma al livello superiore. Questo principio è stato confermato dalla giurisprudenza (Cass. n. 11031/2022; Cons. Stato n. 4598/2021).
2. Significato di “convivenza”
Il requisito della convivenza è condizione necessaria per la fruizione del congedo straordinario. La circolare INPS n. 32/2012 e successive chiariscono che la convivenza deve risultare da residenza anagrafica o, in alcuni casi, da dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà.
Questo requisito vale per tutti i livelli della scala di priorità: cioè, non basta essere “figlio” per avere il diritto se non si è conviventi, perché la norma parla espressamente di “familiare convivente” (a prescindere dal grado). Il figlio non convivente, salvo eccezioni particolari, non può prevalere su un nipote convivente.
3. Applicazione pratica nel caso prospettato
In questa situazione:
Quindi, la scala di priorità non riguarda “tutti i parenti viventi”, ma “tutti i parenti conviventi” nell’ordine stabilito. In altre parole, si scorre la lista della legge tra i conviventi disponibili. Se non ci sono figli conviventi, il beneficio passa al parente convivente di grado successivo.
4. Conclusione
Nel caso descritto la nipote convivente può avere diritto al congedo straordinario, anche in presenza di figli viventi ma non conviventi, perché il requisito di convivenza è imprescindibile e la priorità si applica tra i conviventi, non tra i parenti “a prescindere”.
È opportuno comunque che:
Dirigente Artificiale